Die TU Wien verfügt über einen Rohdachboden mit einer historischen Kuppel, welcher umfassend saniert und der Nutzung als Veranstaltungssaal „Science Loft“ zugeführt werden soll. Zentral ist hierbei die Sachspende von STRABAG-Konzerngesellschaften (darunter die Böhm BiB GmbH), welche Bautätigkeiten im Rahmen eines Schenkungsvertrages ohne jegliche Gegenleistung seitens der TU Wien zur Verfügung stellen. Da es sich um keinen entgeltlichen Vertrag (keinen Bauauftrag) handelt, gelangt das vergaberechtl. Regime nicht zur Anwendung. Dennoch wird iSd Transparenz diese freiwillige Ex Ante-Transparenzbekanntmachung veröffentlicht. Nach Ablauf einer Stillhaltefrist von 10 Tagen soll der Schenkungsvertrag rechtsgültig abgeschlossen werden. Die Auswahl "Bauauftrag" wurde in dieser Bekanntmachung nur deshalb gewählt, da das Formblatt zwingend die Eingabe einer Auftragsart verlangt. Aufgrund der vorliegenden Schenkung handelt es sich aus vergaberechtlicher Sicht um keinen Bauauftrag.
Bei gegenständlichen Bautätigkeiten handelt es sich um unentgeltliche Leistungen, welche durch STRABAG-Konzerngesellschaften (darunter die Böhm BiB GmbH), für die TU Wien erbracht werden. Die Unentgeltlichkeit erstreckt sich hierbei auf unterschiedliche Aspekte: (i) Da es sich um eine Schenkung handelt, weist der abzuschließende Schenkungsvertrag naturgemäß keine wie auch immer geartete finanzielle Kompensation (Gegenleistung) seitens der TU Wien auf. (ii) Auch ein anderer, geldwerter Vorteil wie beispielsweise dem Begleichen einer bestehenden Schuld oder die Befreiung von einer öffentlich-rechtlich bestehenden Verpflichtung zu einer Geldleistung (bspw einer Steuer) zugunsten der STRABAG liegt nicht vor. (iii) Überdies weist die Vertragsbeziehung der beiden Parteien ein Synallagma, im Sinne des Erbringens einer eigenen Leistung nur um den Erhalt der Gegenleistung willens, gerade nicht auf. Diese, insbesondere seitens des EuGH als zentral angesehene, Kriterium zur Charakterisierung von dem Vergaberegime unterliegenden, entgeltlichen Verträgen, ist nicht erfüllt. (iv) Auch ein Potential für einen wirtschaftlichen Vorteil seitens des Leistungserbringers liegt nicht vor. Entscheidend ist hierbei, ob ein Markt für die entsprechenden Produkte bzw Leistungen zu diesen Konditionen besteht. Ist dies nicht gegeben, so besteht die Gefahr, jene Bevorzugung von bestimmten Marktteilnehmern, welches durch das gesamte vergaberechtliche Regime verhindert werden soll, eben genau nicht. Der zugrundeliegenden Sachspende liegen langjährige Bemühungen der TU Wien zugrunde. Dass hinsichtlich der zu erbringenden Bautätigkeiten jede Form des Kostenersatzes wie auch andere geringfügige Gegenleistungen, wie die Möglichkeit von Marketingmaßnahmen zur Erzielung von Werbeeffekten dezidiert ausgeschlossen werden, untermauert das fehlende Potential für einen wirtschaftlichen Vorteil des Leistungserbringers.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass keiner der oben genannten Aspekte der Entgeltlichkeit im gegenständlichen Fall zutrifft. Daher ist das Kriterium der „Entgeltlichkeit“ eines Bauauftrages aus dessen gesetzlichen Definition nicht erfüllt und unterliegt die Erbringung gegenständlicher Tätigkeiten daher nicht den Bestimmungen des BVergG 2018.
Abschließend ist noch anzuführen, dass, falls unzutreffender Weise von einem dem BVergG 2018 unterliegenden Bauauftrag ausgegangen werden müsste, dennoch kein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw mit der Einbeziehung mehrerer Bieter durchzuführen wäre sondern für die „Beauftragung“ der betroffenen Leistungen die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit einem Unternehmer gem § 35 Abs 1 Z 3 lit b BVergG 2018 in Betracht käme. Das Vorliegen einer (faktischen) rechtlichen Ausschließlichkeit der STRABAG liegt im Ausgangsfall schon allein dadurch vor, dass durch den - mangels Markt - umfassenden, vorgelagerten Abstimmungsprozess und das im Ergebnis vereinbarte Sach-Sponsoring der STRABAG bereits faktisch das alleinige und ausschließliche Recht eingeräumt wurde, ihre (Bau-)Leistungen in Form der beschriebenen Sachspende einzubringen bzw für gegenständliches Vorhaben umzusetzen. Folglich wird nach Ablauf einer 10-tägigen Stillhaltefrist (gerechnet ab erstmaliger Verfügbarkeit gegenständlicher Bekanntmachung) der Schenkungsvertrag mit der STRABAG (Konzerngesellschaften, darunter die Böhm BiB GmbH) abgeschlossen.